Delegeerimine

Lepinguline delegeerimine: ettevalmistamine ja korraldamine

Järgnevalt kirjeldatakse avalike teenuste lepingulise delegeerimise protsessi kolmes peamises etapis: a) ettevalmistamine, b) partneri väljavalimine ja lepingu sõlmimine ning c) juhtimine ja järelevalve. Kuigi järgnev osa võtab lepingulise delegeerimise kokku peamiselt avaliku sektori vaatenurgast, sisaldab see kasulikku teavet ka vabaühendustele.

Ettevalmistamine

Avalike teenuste osutamisel on avaliku võimu jaoks keskseks küsimuseks kas teha seda ise või koos teistega. Ettevalmistava etapi eesmärgiks on sellele küsimusele vastus leida, milleks tuleb avalikul võimul enne otsustamist:

• selgitada välja avaliku sektori valmisolek teenuse delegeerimiseks;
• analüüsida delegeerimise õiguslikku lubatavust;
• kirjeldada teenuse olemus;
• hinnata teenuse osutamisega kaasnevaid kulusid;
• välja selgitada võimalike alternatiivsete partnerite (st teenusepakkujate) olemasolu;
• hinnata teenuse üleandmisega kaasnevaid riske.

Nende sammude järel on võimalik lõplikult otsustada partnerluse võimalikkuse ja otstarbekuse üle ning asuda valima partnerit teenuse osutamiseks. Analüüsi tulemusena võib selguda, et teenuse delegeerimine ei ole mõistlik, kuna avalikul sektoril on endal vahendid ja oskused, see võib olla seadusega vastuolus, puuduvad potentsiaalsed partnerid või kaasnevad kulud ning riskid ähvardavad ületada loodetud tulu. Samas, kui analüüs osundab võimalikule kasule, on avalik sektor aegsasti ette valmistatud järgnevateks etappideks ning tulevaseks protsessi juhtimiseks. Seejuures ei pea otsus delegeerida või mitte olema must-valge, vaid mõistlikuks võib osutuda osaline ülesannete delegeerimine.

Üldine valmisolek

Avalike teenuste partnerluse edu või ebaedu sõltub suuresti poliitilisest keskkonnast ning valitsevatest väärtustest, hoiakutest ja kogemusest. Seega tuleks otsustajatel valikuid tehes arvestada mh ka järgmiste küsimustega:

• Kuivõrd on tegemist poliitiliselt tundliku teemaga?
• Kas volikogu liikmete seotus vabaühendustega võib mõjutada protsessi?
• Kas teenuse suhtes eksisteerib kodanike kõrgendatud tähelepanu (nt lasteaiakohad suuremates valdades ja linnades)?
• Kas poliitiline võim soosib turukeskseid lahendusi?
• Kas antud valdkonnas eksisteerivad kirjalikud või kirjutamata poliitikad ning reeglid, mis võivad protsessi mõjutada?
• Milline on senine kogemus teenuste partnerlusel ning kuidas see mõjutab protsessi kulgu?
• Milline on võimalike valdkonnaüleste poliitikate mõju konkreetsele juhtumile?
• Nt soov kasutada teenuste delegeerimist majanduspoliitika osana.
• Milline on valijate suhtumine vabaühenduste kaasamisse teenuste osutamisel?
• Nt vastuseis lepingute andmisel naabervallaga seotud organisatsioonidele.

Lisaks eeldab partnerlus organisatsioonilist ja valdkonnapoliitilist suutlikkust nii avaliku sektori kui ka vabaühendust poolt: näiteks ametnikelt teadlikkust ja oskusi lepinguliste suhete kaudu juhtimisel, mis erineb traditsioonilisest majasisesest juhtimisest või vabaühendustelt valmisolekut avaliku sektori toimepõhimõtete aktsepteerimiseks ning tundmaõppimiseks. Samal ajal on selge, et mõlemapoolne suutlikkus ei teki iseenesest, vaid seda saab tekitada praktikaga. Kui puudub poliitiline konsensus delegeerimise algatamiseks, siis tasub mõelda katseprojektidele, mis annaks kindlust ja tõendusmaterjali tulevaste otsuste tarbeks.

Lepingulise delegeerimise õiguslik lubatavus ja piirid

KOV võib talle seadusega või selle alusel pandud haldusülesannet volitada juriidilist või füüsilist isikut täitma seaduse alusel antud haldusaktiga või seaduse alusel halduskoostöö seaduses sätestatud tingimustel ja korras sõlmitud halduslepinguga. Haldusülesande täitmiseks volitamise korral võib sõlmida tsiviilõigusliku lepingu, kui seadus ei näe ette üksnes halduslepingu sõlmimist, lepinguga ei reguleerita avaliku teenuse kasutaja või muu kolmanda isiku õigusi ega kohustusi, riiki või KOVi ei vabastata tal lasuvatest kohustustest ja ülesande täitmisel ei kasutata täidesaatva riigivõimu volitusi. Kui lepingust ei nähtu selgelt poolte tahe sõlmida tsiviilõiguslik leping, eeldatakse, et tegemist on halduslepinguga.[1]

Kirjeldatud normid panevad paika peamised õiguslikud piirid avalike ülesannete erasektorile üleandmiseks. Teisisõnu, tegutsemisvormi valikul halduslepingu ja eraõigusliku lepingu vahel tuleb lähtuda järgmistest põhimõtetest:

• halduslepinguvõib KOV sõlmida üldjuhul üksnes siis, kui seaduses on sõnaselge volitusnorm (nn seadusereservatsioon). Sellest reeglist on siiski üks erand – kui KOV annab üle vabatahtliku haldusülesande. Sellisel juhul ei ole seaduse luba vaja. Teiste sõnadega: KOV-i poolt täidetava riikliku ülesande ja kohustusliku kohaliku elu ülesande erasektorile halduslepingu alusel delegeerimine eeldab seaduse volitusnormi; KOV-i vabatahtliku n-ö avastatud ülesande (mille täitmist riik ei reguleeri) võib KOV vabaühendustele või eraettevõtetele halduslepinguga üle anda oma äranägemise järgi;
• kui seaduse volitusnorm puudub, saab KOV erasektorile ka riikliku ja kohustusliku kohaliku elu ülesande üle anda, sõlmides selleks eraõigusliku lepingu. Seejuures tuleb aga silmas pidada, et täidetud oleksid halduskoostöö seaduse § 3 lõikes 4 sätestatud tingimused. Kui neid ei ole võimalik täita, peab avalik võim jääma ülesannet ise täitma – erasektorile ülesande üleandmine ei ole lubatav. Ka vabatahtlike kohaliku elu ülesannete eraõigusliku lepinguga üleandmisel tuleks nimetatud tingimusi järgida ning nende täitmise võimatuse korral sõlmida haldusleping. Viidatud nõuded on järgmised:
• seadus ei näe ette üksnes halduslepingusõlmimist, s.t kui seadus võimaldab sõlmida vaid halduslepingu, tuleb sellest lähtuda;
• lepinguga ei reguleerita avaliku teenuse kasutaja või muu kolmanda isiku õigusi ega kohustusi, s.t leping ei tohi sisaldada tingimusi, mis võrreldes õigusnormidega piiravad või konkretiseerivad teenuse õigustatud subjektide ringi, kvaliteeti, isikutelt võetavat tasu vms;
• riiki või KOVi ei vabastata tal lasuvatest kohustustest;
• ülesande täitmisel ei kasutata täidesaatva riigivõimu volitusi, s.t ülesande saaja ei või anda haldusakte, kohaldada sundi, teha järelevalvet jms.

Kui eelkirjeldatud nõudeid ei ole võimalik järgida, ehk ülesannet ei ole võimalik üle anda nii, et sellega ei kaasneks täitmisel näiteks teenuse tarbija intensiivset põhiõiguste riivet, ei saa haldusülesannet eraõigusliku lepingu alusel delegeerida erasektorile. Kui seadus ei näe ette ka halduslepingu sõlmimist, peab asutus jääma ülesannet ise täitma.

Ülesande liik	Halduslepinguga haldusülesande üleandmiseks seaduse volitusnormi vajalikkus
Riigi haldusülesanne	+
KOV-i täidetav riigiüleanne	+
KOV-i täidetav kohustuslik kohaliku elu haldusülesanne	+
KOV-i täidetav vabatahtlik kohaliku elu haldusülesanne	–

Näide: Sotsiaalhoolekande seaduse sätestab KOV-i õiguse anda halduslepinguga volituse isikuandmete töötlemiseks sotsiaalteenuste ja -toetuste andmeregistris sättes loetletud sotsiaalteenuse osutajatele (vt § 30³ lg 2). Tegemist on riikliku ülesandega, mida saab eraõiguslikule juriidilisele isikule (sh vabaühendusele) üle anda üksnes seaduse alusel ning seal sätestatud korras.

Eesmärkide ja vajaduste kirjeldamine

Selleks, et avalike teenuste osutamine toetuks võimalikult tugevale vundamendile, kus teenuste vajadusest ja sisust saaksid ühtemoodi aru nii kodanikud, poliitikud kui ametnikkond, tuleks esmalt välja selgitada, millist vajadust ühe või teise teenusega püütakse rahuldada ning seejärel liikuda juba spetsiifilisema teenuse olemuse kirjelduseni. Seega tuleks ettevalmistavas etapis esmalt kirjeldada teenuse:

• kaugem ehk sotsiaalne eesmärk (nt eakate heaolu parandamine; maksumaksjate arvu suurendamine, kodanike valikuvabaduse suurendamine, väikeettevõtjate soosimine, puhtam keskkond jne);
• otsesed eesmärgid (nt lasteaiakohtade arv, tööle tagasi aidatavate inimeste arv, hooldatud ala pindala jne);
• olemus, sh sihtgrupp, teenuse osutamise aeg, kvantitatiivsed ja kvalitatiivsed omadused, õigusaktidest tulenevad miinimumnõuded (ehk et kellele, millal, mida, kui tihti ja kui kauaks teenust pakutakse);
• sisendstandardid (nt töötajate kvalifikatsioon, vajalikud litsentsid, vahendite kirjeldus; võib kasutada ka juba olemasolevaid ja aktsepteeritud standardeid);
• teenuse võimalikud mõõtmisindikaatorid ja -standardid, sh nii kvantitatiivsed kui ka kvalitatiivsed näitajad.

Taolise avaliku teenuse kirjelduse koostamine võimaldab avalikul sektoril analüüsida, kas ta on iseseisvalt suuteline teenust kirjeldatud tasemel pakkuma või tuleks kaasata partnereid väljastpoolt: kas on olemas poliitiline ja administratiivne tahe ning oskused, kas piisab finantse ja muid ressursse, millised on võimalikud riskid ning kas teenust suudetakse pakkuda seejuures ka tõhusalt.

Kirjelduse koostamisse on mõistlik kaasata olulised valdkonnapoliitilised huvigrupid, mis võimaldab ära hoida võimalikke vääritimõistmisi teenuse osutamise hilisemates faasides ning võimaldab avalikul võimul kaasata teenuse arendamisse ekspertteadmisi ning uudseid lahendusi.

Avaliku teenuse osutamisega seotud kulude arvestamine

Selleks, et otsustada delegeerimise poolt või vastu, on avalikul sektoril tarvis teada, milline on või milliseks kujuneb tema enda poolt osutatud teenuse hind tulenevalt teenuse kirjeldusest. Tegemist on nn majasisese hinnaga, mis väljendab kulusid, mis tekivad teenuse osutamisel riigi- või KOV-i asutuse poolt. Majasisese hinna arvestamisel tuleks lähtuda kahte tüüpi kuludest: otsesed ja kaudsed.

Otsesed kulud on seotud vaid konkreetse teenuse osutamisega ning väljenduvad tavaliselt:

• tööjõukuludena;
• kapitali- (sh seadmed) ja materjalide soetamise ja amortisatsiooni kuludena (sh intressid);
• elluviimisega seotud kuludena (kommunikatsioonid, reisimine, rentimine, allhanked, IT jms).

Kaudsed kulud on need, mida tehakse kahasse vähemalt ühe teise majasisese tegevusega, mida võib nimetada ka üldkuludeks. Nendeks on reeglina:

• halduskulud (nt KOV-i hoonete ülalpidamiseks kuluv vesi, elekter, soojus, hooldus);
• tugiteenuste kasutamine (nt õigusteenused, raamatupidamine);
• koolituskulud (nt teenistujate IT-alased koolitused);
• muude tegevustega kahasse tehtavad palga-, intressi-, kommunikatsiooni- jms kulud (nt administreerimine, juhtimine, järelevalve);
• tarbijate kanda olevad kulud (kui teenuse iseloom seda nõuab).

Majasisese teenuse pakkumise hinna arvestamiseks tuleb otsestele kuludele liita kaasnevad kaudsed kulud, mis iga üksiku teenuse juures moodustavad teatud protsendi üldkuludest. Eri riikide uuringute järgi jääb keskmine kasutatav protsent 7 ja 10 punkti vahele, kuid konkreetne osakaal sõltub teenuse iseloomust, olulisusest eelarves ning valla, linna või riigiasutuse suurusest. Majasisese hinna teadasaamisel on seda hiljem võimalik võrrelda majaväliste teenuseosutajate poolt pakutava hinnaga. Majasisest hinda on võimalik kasutada ka riigihanke piirhinna määramise alusena.

Võimalike teenusepakkujate seire

Enne kui alustada teenuse delegeerimise protsessi, on avalikul võimul mõttekas välja selgitada, millised olemasolevad vabaühendused või eraettevõtted antud valdkonnas tegutsevad, kui palju neid on, milline on nende huvi hakata avalikule sektorile partneriks ning missuguseid lahendusi on nad võimelised pakkuma. Taolise info kogumine aitab välja selgitada valdkonnad, kus võimalike partnerite suude on madal ning vajadusel investeerida selle suute tekkesse (nt olukorras, kus avalikul sektoril endal samuti suude puudub).

Võimalike partnerite seirel ei peaks piirduma vaid oma valla või linna vabaühenduste või ettevõtetega, vaid uurida tuleks ka teistes piirkondades tegutsejate huvi ja valmisolekut. Ehkki esmapilgul võib naabervalla vabaühendusega sõlmitav teenuste osutamise leping tunduda kohalikku elu pärssivana, siis pikemas perspektiivis võib see pigem kaasa tuua heaolu kasvu paranenud ja kättesaadavama avaliku teenuse kaudu. Samal ajal on selge, et igas vallas ja linnas ei saa kunagi olema kogu avalike teenuste spektrit katvat vabaühenduste massi. Võimalikke partnereid on mõttekas pidevalt seirata, pidades nt jooksvalt andmebaasi või uurida teenuseid osutavate ühenduste kohta Hea Kodaniku infovärava avalike teenuste portaalist www.ngo.ee/teenused.

Olukorras, kus sobivaid partnereid pole, kuid KOVil puudub ka endal suude vajamineva teenuse osutamiseks, võib osutuda vajalikuks teadmiste ja oskuste väljaarendamine mõnes vabaühenduses. See eeldab selge visiooni olemasolu, millist teenust ja mis ulatuses soovitakse teatud aja pärast pakkuda. Praktikas on üsna tihti kasutatud skeemi, kus alustuseks tehakse teenusega seotud katseprojekt ning õnnestumise korral sõlmitakse juba usalduse võitnud ühendusega teenuste osutamise leping. Suute väljaarendamiseks saab kasutada ka era-, riiklike või rahvusvahelisi fonde ning kaasata kapitali spetsiaalselt vabaühenduste investeerimisfondidelt. Heaks võimaluseks on siin Kodanikuühiskonna Sihtkapitali poolt elluviidav Šveitsi Vabaühenduste Fondi toetusskeem (vt www.kysk.ee), mis rahastab just sellise koostöö arendamist.

Näide: Tartu linn on aastatega juurutanud praktika katsetada võimalikku koostööd vabaühendustega teenuse pakkumisel esmalt testprojekti käigus, misjärel saab edaspidi korraldada juba hanke pikema perioodi peale ning mille kogemuse baasilt tekivad ka täpsemad teenuse sisukirjeldused (nt sotsiaaleluruumi tugiisiku teenus, mida enne vaadeldavat lepingut ei pakutud ning mis oli uus teenus mõlemale osapoolele). (Allikas: PRAXIS 2009, lk 84)

Teenuste üleandmisega seotud riskide hindamine

Otsus, kas üht või teist avalikku teenust peaks osutama avalik võim ise või tegema seda partnerluses vabaühendustega ning millist partnerluse vormi kasutada, sõltub suuresti ka teenusega kaasnevatest riskidest. Riskidega arvestamine on seda olulisem, mida suuremad investeeringud kaasnevad teenuse korraldamisega ning mida pikemaajalisem on sõlmitav leping. Eesti kaasaja praktikas ei ole levinud taristuobjektide rajamine ja haldamine avaliku võimu ja vabaühenduste koostöös, mistap ei saa ka rääkida ehitiste finantskapitali kaasamise, ehitiste disainimise ja rajamisega seotud riskide hindamise vajadusest. Küll aga peaks avalik võim teenuste partnerluse puhul arvestama järgnevate riskidega, mis võivad ilmneda lepingu käigus ning mille realiseerumisel peab olema ette kokku lepitud, kes ja kuidas neid kannab:

• objekti haldamisega seotud riskid (nt ehitushindade muutumine, mis mõjutab ruumide jooksvat remonti);
• finantsriskid (nt laenuintresside järsk muutus olukorras, kus vabaühendus peab kaasama välisvahendeid avaliku teenuse osutamiseks);
• teenuse kasutamise ja tarbimisega seotud riskid (nt teenuse tegelikke tarbijaid on vähem kui eeldati);
• force majeure esinemine (kuidas peaksid osapooled sellisel puhul käituma?);
• õiguslikud riskid (nt kuidas käituda, kui muutub seadusandlus).

Lisainformatsiooni riskianalüüsi tegemiseks võib leida ka riigihangete juhisest rahandusministeeriumi kodulehel (http://fin.ee/riigihanked). 

Avaliku võimu huvides on püüda hinnata eelpool mainitud riskide realiseerumise tõenäosust ning vastavalt sellele ka hinnata teenuse delegeerimise mõttekust. Näiteks võib olla avalikul sektoril mõistlik pakkuda teenust ise, kui seadusandlik keskkond on väljakujunemata ja suurte muutuste keerises. Ebakindla välise (sh õigusliku) keskkonna tingimustes on leping keerukam juhtimisinstrument kui ise teenust korraldada.

Avaliku teenuse delegeerimisel halduslepingu või haldusakti alusel on avalikul sektoril kohustus analüüsida üleandmisega kaasnevaid tagajärgi. Halduskoostöö seadus sedastab (§ 5):

• haldusülesande täitmine juriidilise või füüsilise isiku poolt on majanduslikult põhjendatud, arvestades muu hulgas ülesande riigi või kohaliku omavalitsuse poolt täitmiseks volitamiseks, võimalikuks rahastamiseks ning järelevalveks tehtavaid kulutusi;
• haldusülesande täitmiseks volitamine ei halvenda selle täitmise kvaliteeti;
• haldusülesande täitmiseks volitamine ei kahjusta avalikke huve ega nende isikute õigusi, kelle suhtes haldusülesannet täidetakse.

Seega võib võib otsuse teenuse delegeerimise kohta teha alles siis, kui nimetatud eeldused on täidetud. Seadus ei kohusta taolise analüüsi tegemist eraõigusliku lepingu korral, samas on viidatud printsiibid sellised, mida tasub kindlasti järgida ka eraõigusliku lepingu sõlmimisel.

Halduskoostöö seadus sätestab ka nõuded otsusele (pädevus, sisu, sh on koostatud analüüs otsuse lisaks/seletuskirjaks), mille alusel otsustatakse haldusülesanne delegeerida.

Teenuseosutaja väljavalimine ja lepingu sõlmimine

Juhul kui eelnevas etapis läbiviidud analüüsi tulemusena selgub, et teenuse täielik või osaline üleandmine on mõttekas, siis tuleb järgmise sammuna otsustada kuidas seda teha. Teenuseosutaja valiku ja lepingu sõlmimise protsessi määravad peaasjalikult ära järgmised küsimused:

• millistest seadusandlikest nõuetest peab juhinduma?
• kas valida teenuseosutaja konkursi või otsustuskorra kaudu?
• kuidas teavitada soovist teenust delegeerida?
• kuidas hinnata teenuseosutaja sobivust?
• mida peaks sisaldama leping?

Õiguslikud nõuded lepingulisel delegeerimisel

Põhjalikum käsitlus kõigist kaasnevatest õiguslikest aspektidest on ära toodud Hea Kodaniku infovärava avalike teenuste alalehel (vt www.ngo.ee/teenused). 

Avalike teenuste delegeerimine erasektorile võib toimuda nii eraõigusliku (kasutatakse ka mõistet tsiviilõiguslik) kui ka avalik-õigusliku (tavaliselt kasutatakse mõistet haldusleping) lepingu alusel. Sellest, kumb tegutsemisvorm valitakse, sõltub vastus küsimusele, milliseid seaduseid tuleb lepingu sõlmimisel teada ja tunda. Lisaks näitab praktika, et avalike teenuste alane partnerlus toimub ka toetuste eraldamise teel, kus (tihti lepingut sõlmimata) tehakse otsus (antakse haldusakt) toetuse andmiseks ja vabaühendus või eraettevõte asub ülesannet täitma. Toetuste eraldamisest on pikemalt juttu allpool eraldi peatükis.

Avalike teenuste delegeerimise õigusliku raamistiku moodustavad järgmised seadused:

• haldusmenetluse seadus (HMS) kui haldustegevust reguleeriv üldseadus nii haldusaktide kui halduslepingute kohta;
• halduskoostöö seadus (HKTS) kui eriseadus haldusülesannete üleandmiseks;
• võlaõigusseadus (VÕS) kui üldseadus eraõiguslike lepingute kohta ning kohaldub ka halduslepingute suhtes, arvestades HMS-s, HKS-s ja eriseadustes sätestatud erisusi;
• riigivastutuse seadus (RVastS), mis on oluline haldusülesande delegeerimisega kaasneva vastutuse puhul;
• riigihangete seadus (RHS), mis reguleerib partneri valiku ning nii eraõigusliku lepingu kui ka halduslepingu sõlmimise protsessi;
• tsiviilseadustiku üldosa seadus (TsÜS), mis reguleerib tsiviilõiguse üldpõhimõtteid, antud kontekstis on oluline eelkõige esindusõiguse ja tehingute kohta käivad sätted;
• halduskohtumenetluse seadustik (HKMS) on oluline toetuse eraldamisega seotud vaidluste lahendamisel ja halduslepingu vaidlustamisel;
• tsiviilkohtumenetluse seadustik reguleerib vaidluste lahendamist eraõiguslike lepingute puhul;
• valdkondlikud eriseadused, mis võivad näha ette halduslepingu sõlmimise volituse ning sätestada erisused halduskoostöö seadusega võrreldes (nt välistavad analüüsi koostamise või riigihanke menetluse, täpsustavad lepingu tingimusi või järelevalve tegemise korda jne). Samuti võivad eriseadused reguleerida toetuste eraldamise üldpõhimõtteid (nt sotsiaalhoolekande seadus).

Kui avalik teenus delegeeritakse erasektorile halduslepingu alusel, siis tuleb eeskätt silmas pidada haldusmenetluse seadust ja halduskoostöö seadust. Kui haldusülesanne otsustatakse üle anda eraõigusliku lepingu alusel, siis halduskoostöö seadust ei kohaldata – rakendub täies ulatuses eraõiguslikke lepinguid reguleeriv normistik, st riigihangete seadus ja võlaõigusseadus.

Halduslepingu sõlmimisel vabaühendustega tuleb juhinduda riigihangete seaduses teenuste hankelepingu sõlmimise tingimustest ja hankemenetluse korrast halduskoostöö seadusest tulenevate erisustega. Täpsem ülevaade on leitav Hea Kodaniku infovärava avalike teenuste alalehelt www.ngo.ee/teenused.

Tsiviilõigusliku lepingu korral on üldreegliks, et avalik võim peab asja ostmisel või teenuse tellimisel valima lepingupartneri riigihankemenetluses, kui asjade ja teenuste hankelepingu ja ideekonkursi eeldatav maksumus on suurem kui 40 000 eurot ilmakäibemaksuta. Kui asjade ostmise või teenuste tellimise hankelepingu eeldatav maksumus on väiksem, peab KOV lähtuma lepingupartneri valikul eelkõige riigihangete seaduse 1. peatükis sätestatust. Täpsem ülevaade  www.ngo.ee/teenused, samuti riigihangete juhisest (http://fin.ee/riigihanked).

Kui üldiselt võib lepingu sõlmida suuliselt, kirjalikult või mis tahes muus vormis, kui seaduses ei ole sätestatud lepingu kohustuslikku vormi, siis haldusleping sõlmitakse alati kirjalikult. Siiski tuleks avaliku sektori poolt lepingu sõlmimisel eelistada ka muudel juhtudel lepingu tingimuste fikseerimist kirjalikult, s.t kasutada kas kirjalikku, elektroonilist või vähemalt kirjalikult taasesitatavat lepinguvormi (nendele esitatavad tingimused on sätestatud tsiviilseadustiku üldosa seaduse 4. peatükis). Lepingu kirjaliku vormistamise puhul on erinevalt suulisest lepingust vähem alust vaielda lepingu tegeliku sisu üle ning samuti on paremini tagatud avaliku võimu tegevuse läbipaistvus. Siinjuures on soovitatav lepingu sõlmimisel eelistada elektroonilist vormi, mida saab ilmselgelt pidada ressursside kõige säästvamaks kasutamiseks ning mis on kinnitatud lepingupoolte digiallkirjadega.

Seadusest tulenevalt peab iga hankija kehtestama vorminõuded enda sõlmitavatele hankelepingutele, mille maksumus jääb ilma käibemaksuta alla 10 000 euro. Sellisel juhul ei pea hankeleping olema tingimata kirjalikus vormis, vaid võib näiteks ette näha, et ametiasutuse juht kinnitab teenuse eest esitatava arve või ostukviitungi.

Lepingupartneri valiku printsiibid tsiviilõigusliku lepingu korral on kokkuvõtlikult järgmised:

1. Rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, st riigihanke eesmärk tuleb saavutada mõistliku hinnaga ning konkurentsi korral tuleb erinevate pakkumuste võrdlemise teel tagada parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhe. Kui võimalik, tuleb alati võtta vähemalt kolm pakkumust, et oleks ära kasutatud turul valitsev konkurents ja saavutatud mõistlik hind.
2. Riigihange peab olema läbipaistev ja kontrollitav. Riigihankemenetluse käigus tehtavad otsused peavad olema protokollitud, põhjendatud ning tehtud otsuste põhjendused peavad olema menetluses osalejatele teatavaks tehtud.
3. Isikute võrdne kohtlemine, sh kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid peavad olema riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Riigihankemenetluses ei tohi kehtestada tingimusi (näiteks tehnilised näitajad, käibe nõuded), mis välistavad konkurentsi või millest nähtub, et eelistatakse ühte konkreetset asja.
4. Olemasolevate konkurentsitingimuste efektiivne ärakasutamine, sh avaõigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. Kui tegemist ei ole erandi alla kuuluva teenusega, tuleb alati kasutada ära turul valitsevat konkurentsi ja võtta mitu pakkumust.
5. Hankija peab vältima konkurentsi kahjustavat huvide konflikti. Hankedokumentatsiooni koostamisel ei tohi osaleda isik, kes hiljem koostab riigihankemenetluses osaleja (pakkuja) pakkumuse.
6. Võimaluse korral peab hankija eelistama keskkonnasäästlikke lahendusi. Eelistatakse lepingupartnerit, kes omab keskkonnaalast ISO sertifikaati või sellega samaväärset, tellitakse teenust, mille osutamisel kasutatakse keskkonnasõbralikke vahendeid jne.

Näide: Tallinna linn on riigihangete korraldamiseks seaduste alusel kehtestanud halduseeskirjad – Tallinna Linnavalitsuse 10. juuni 2009 määrus nr 57 „Riigihangete korraldamine“ ja alla riigihanke maksumuse piirmäära jäävate asjade ostmise, teenuste ja ehitustööde tellimise juhis (vastav juhis kinnitatakse iga ametiasutuse poolt eraldi). Lisaks on riigihankemenetluse korraldamise lihtsustamiseks koostatud iga hankemenetluse osas põhjalikud protseduurireeglid, milles on kirjeldatud menetluse tegevusi etapi kaupa (näiteks millal teha päringuid, millised on tähtajad jne) ja protseduuride lühiskeemid, mis annavad menetlusliikide lõikes lühiülevaate vajalikest tegevustest.

Isikuandmete töötlemine avalike teenuste delegeerimisel

Üheks probleemiks eraõigusliku lepingu sõlmimisel on küsimus isikuandmete töötlemise õigusest. Üldjuhul tuleks isikuandmete töötlemise tingimused fikseerida lepingus. Tuleks vältida olukorda, kus eraõigusliku lepinguga kaasneb vabaühenduse või eraettevõtte õigus tutvuda avaliku võimu peetavates registrites olevate isikuandmetega (nt juurdepääs rahvastikuregistrile dokumentide kättetoimetamiseks või teenuse saamise õigustatuse tuvastamiseks). Ka on küsitav eraõigusliku lepingu alusel anda üle vabaühendustele või eraettevõtetele  volitus töödelda delikaatseid isikuandmeid. Praktikas ei ole ilmselt siiski täielikult välistatud, et ka eraõigusliku lepingu alusel täidetava avaliku teenuse osutamisel saavad ülesande täitjale teatavaks teenuse saaja mõningad isikuandmed (nt inimesega kokkupuutel võib paratamatult teatavaks saada tema terviseseisund või puue). Siiski tuleks isikuandmete (sh delikaatsete) töötlemine (nii andmete koosseis kui ka töötlemise liigid) viia miinimumini, et saaks rääkida õiguspärasest haldusülesande täitmisest eraõigusliku lepingu alusel.

Konkurss ja otsustuskord kui kaks äärmust

Partneri valimisel eksisteerib laias laastus kaks äärmust – avatud konkurss või otsustuskord, mille vahele jääb veel terve rida võimalusi, mis kombineerivad osasid mõlemast. Valiku määravad ära ühelt poolt kontekst, teisalt aga seaduslikud piirangud.

Konkursi ehk võistupakkumise kaudu partneri valikul on rida võimalusi alustades avatud menetlusest, kus pakkumuse saavad esitada kõik soovijad ning lõpetades võistleva dialoogiga, kus teenuse olemus määratletakse turuga konsulteerides. Võistupakkumise eeliseks on läbipaistvus ning konkurentsisituatsioonist johtuvate motivatsioonimehhanismide kasutamise võimalus, mis lühidalt öeldes tähendab, et lepingu saamise nimel on potentsiaalne teenuseosutaja huvitatud võimalikult soodsa hinna ja kvaliteedi suhtega pakkumise esitamisest. Samuti eeldab võistupakkumine laiemat üldsuse teavitamist, mis omakorda võimaldab uute tegijate kaasamist kohaliku elu korraldamisse.

Partneri väljavalimine otsustuskorrasvõimaldab avalikul võimul ühelt poolt vältida aja- ja ressursikulukat võistupakkumise organiseerimist, kui võimalike pakkujate ring on minimaalne, kuid teisalt lubab suure määramatuse tingimustes oluliselt paremini kujundada teenusepakkumist koostöös vabaühendus(t)ega ning üles ehitada usaldusel põhinevat suhet. Partneri valimine ilma võistupakkumiseta annab võimaluse jooksvalt kokku leppida teenusega seotud eesmärkides ja kriteeriumites, kohustuste jaotamises partnerite vahel ning võimaldab neid kõiki ka vajadusel hõlpsasti muuta. Otsesuhted tekivad tavaliselt ka olukordades, kus initsiatiiv teenuste pakkumise toetamiseks tuleb vabaühendustelt endilt ja/või avalik võim otsustab teenuse osutamist toetada vabaühendusele antavate toetuste kaudu.

 

Sõltumata sellest, kas kasutatakse võistupakkumist või mitte, on avalikul võimul kohustus kohelda võrdselt kõiki potentsiaalseid teenust osutada soovijaid. See ei tähenda alati, et avalik võim peab tingimata korraldama avatud konkursi, kuid partneri väljavalimine peab toetuma objektiivselt põhjendatavaile kriteeriumeile. Konkreetsed käitumisjuhised tulenevad juba otseselt kokkuleppe juriidilisest alusest (haldusleping, eraõiguslik leping, toetuste andmine) ning vastavatest seadusnormidest.

Teenuseosutaja otsimine

Teenuseosutaja leidmise eelduseks on selge visiooni olemasolu, mille aluseks on omakorda ettevalmistavas etapis paika pandud teenuse olemus ning sellega seotud vajadused ja eesmärgid. Teisisõnu, teenuseosutaja otsimise algfaasis avalik võim spetsifitseerib esmalt teenust iseloomustavad kriteeriumid, sedastab nõuded teenuseosutaja kõlblikkuse ja kvalifitseerumise kohta ning paneb paika teenuseosutaja väljavalimise (hindamise) alused. Riigihangete puhul tähendab see kokkuvõtlikult pakkumise kutse dokumentide koostamist.

Lisainfot teenuse tehnilise kirjelduse koostamise kohta võib leida riigihangete juhisest rahandusministeeriumi kodulehelt (http://fin.ee/riigihanked). Teenuste kirjeldamisel saab kasutada kas olemasolevaid või siis spetsiaalselt loodud standardeid. Avalike teenuste standardite väljatöötamise ja rakendamise kohta leiab lisamaterjali samuti rahandusministeeriumi kodulehelt (http://www.fin.ee/index.php?id=7327). Kodanikeühendustel on omakorda võimalus olla kursis välja kuulutatud riigihangetega riigihangete registri vahendusel. Vaata https://riigihanked.riik.ee/.

Vabaühenduste kaasamisel avalike teenuste osutamisel on üldprintsiibina oluline, et kõiki huvitatud osapooli teavitataks aegsasti kavatsetavatest tegevustest. Muuhulgas tähendab see seda, et potentsiaalsetele teenusepakkujatele:

• avaldatakse teenusega seotud oluline informatsioon;
• selgitatakse, millised on partneri väljavalimise (hindamise) kriteeriumid;
• võimaldatakse piisav aeg omapoolse nägemuse või pakkumuse tegemiseks;
• ei esitata nõuet avaldada otseselt teenuseosutamisega mitteseotud informatsiooni.

Sõltuvalt teenuse liigist ja mahust rakenduvad teavitamisele seadusest tulenevad nõuded (vt vastavalt halduskoostöö seadust ja/või riigihangete seadust).

Heaks võimaluseks vabaühendustega kontakti saada on Hea Kodaniku infovärav, mille kaudu on võimalik lihtsalt ja kiirelt viia vabaühendusteni teade plaanitava teenuste delegeerimise kohta. Infoväravast saab ülevaate ka lähipiirkonnas või ka üleriigiliselt tegutsevate potentsiaalsete teenuseosutajatest vabaühenduste kohta. Vaata järele www.ngo.ee/teenused.

Teenuseosutaja sobivuse hindamine

Partneri väljavalimise otsus võib põhineda erinevatel kriteeriumidel nagu näiteks teenuse hind, vastavus tehnilistele spetsifikatsioonidele, partneri eelnev kogemus ja usaldusväärsus, töötajate/vabatahtlikke pädevus jms. Hindamiskriteeriumid peavad olema objektiivsed ning mittediskrimineerivad ning tagama, et teenust osutataks parima võimaliku kvaliteediga ja et teenuse kasutajate huvid ning õigused oleksid tagatud.

Üheks olulisimaks kriteeriumiks avalike teenuste partnerluse kasuks või kahjuks otsustamisel on majaväliste pakkujate poolt esitatud hind. Siiski ei saa otsuse tegemisel piirduda üksnes hindade võrdlemisega, vaid kõiki pakkumusi tuleb võrrelda ka majasisese teenuseosutamise kuludega ehk kuludega, mis kaasnevad, kui teenust osutaks avalik võim ise. Lisaks peab arvestama, et partnerluse organiseerimisel tekivad alati tehingukulud ning teatud olukordades võivad partnerlusega kaasneda ka uued tuluallikad.

Majavälisele partnerile delegeeritava avaliku teenuse tegelik hind koosneb neljast komponendist:

• majavälise pakkuja poolt esitatud hind;
• partnerluse (lepingu) administreerimisega kaasnevad tehingukulud;
• ühekordsed tehingukulud;
• lisanduv tulu.

Majavälise pakkuja kulu on see summa, mille korral potentsiaalne partner (vabaühendus) on valmis teenust osutama. Selleks võib nt olla ametlik pakkumuse hind, mis esitatakse riigihankel.

Partnerluse administreerimisega seotud tehingukulud võib jaotada kolmeks. Esiteks, koostöö ja lepingu ettevalmistamisega kaasnevad kulud nagu nt teenuste kirjeldamise koostamine, turu-uuringute tegemine, hankeprotseduuride korraldamine. Teiseks, lepingu koostamise ja sõlmimisega kaasnevad kulud, sh juriidilise nõustamise ja läbirääkimiste jaoks kulutatud aeg ning ressursid. Kolmandaks, koostöö ja lepingu juhtimise ning järelevalvega seotud kulud, mis tavaliselt väljenduvad inspekteerimises, raportite ja dokumentide kontrollimises, auditite ja küsitluste korraldamises ning arvepidamises. Administreerimisega seotud tehingukulud varieeruvad sõltuvalt teenustest ja selle mahust. Nii on uuringud näidanud nende varieeruvust keskmiselt 5-15% või isegi 1-25% vahel tehingu kogumaksumusest.

Ühekordsed tehingukulud tekivad seni teenust osutanud avaliku sektori töötajate koondamisega, seadmete ja vara kasutamiseks üleandmisega jms. Kui tegemist on suurte summadega, tuleks need raamatupidamislike moonutuste vältimiseks amortiseerida mitme aasta peale.

Lisanduv tulu võib tekkida nt olukorras, kus teenuse delegeerimise tagajärjel suurenevad otse riigile laekuvad kasutajatasud või maksutulu. Samuti võib avalik sektor saada kasu vara müügist, mida delegeeritud teenuse osutamiseks enam vaja ei lähe. Lisanduv tulu tuleks majavälise teenusepakkumisega seotud kogukulust maha arvestada, et tekiks õiglane pilt tegelikest kuludest.

 

Õiglase majavälise teenusepakkumise kulu arvestamiseks tuleb lähtuda järgnevast valemist:

 

Partnerluse kogumaksumus = majavälise pakkuja kulu + partnerluse administreerimise kulu +

         ühekordsed tehingukulud – lisanduv tulu

(Allikas: Martin, 1993)

 

Kui avalik sektor on teada saanud majavälise pakkuja poolt esitatud hinna ning seejärel kokku arvutanud eeldatava partnerluse kogumaksumuse, on võimalik saadud arvu võrrelda kuludega, mis tekivad teenuse osutamisel avaliku sektori üksuse poolt (vt partnerluse ettevalmistamise peatükk). Ehk teisisõnu tekib alus majanduslikult põhjendatud otsuse tegemiseks. Siin on alati oht, et mõlemad osapooled rakendavad erinevaid loomingulisi võtteid kulutuste suurendamiseks või vähendamiseks – sel puhul on mõistlik ergutada konkurentsi või kui see ei ole võimalik, kaasata erapooletu audiitor vms vahendaja.

Eestis praktika ei tunne väga palju olukordi, kus avalik võim testiks regulaarselt turgu. Turu testimiseks nimetatakse olukorda, kus avalike teenuste osutamiseks konkureerib seni teenust osutanud avaliku võimu enda üksus eraorganisatsioonidega. Formaalselt sobiks siin näitena tervishoiuteenuste „turg“, kus haigekassa lepingute nimel konkureerivad lisaks eraorganisatsioonidele ka avaliku sektori otsese mõju all olevad sihtasutused, mittetulundusühingud, aktsiaseltsid ja osaühingud. Turu testimise loogika tuleneb sellest, et vabaühendustele või erafirmadele teenuse üleandmine ei saa olla eesmärk omaette, vaid see on üks võimalus, kuidas teada saada teenuse tegelik hind ning lisada motivatsiooni teenuste tõhusamaks osutamiseks. Näiteks võib ette kujutada situatsiooni, kus kuulutatakse välja avatud konkurss teenuse osutaja leidmiseks, millest võtab kõrvuti eraorganisatsioonidega osa ka senine teenuseosutaja (nt linna sotsiaalkeskus) ning kui viimase pakkumine osutub parimaks, siis sõlmitakse tähtajaline teenuste osutamise leping linna enda üksusega. Lisaks aitab senise üksuse osalemine konkursil suurendada konkurentsimäära.

Siin aga tuleks tähele panna, et kui üleandmise pakkumismenetlusest võtab osa ka seni teenust pakkunud avaliku võimu üksus, peab avalik võim tagama selle üksuse eraldamise teenuse üleandmist korraldavast üksusest, et võimaldada võrdset kohtlemist pakkumismenetluses. Sellisel juhul on mõttekas kaasata pakkumiste hindamisse erapooletu ekspert.

Lepingu sõlmimine

Osapooled peaksid partnerlust kavandades omama selget visiooni, mida kokkulepe peaks sisaldama. Lepingus sisalduv on otseses sõltuvuses teenuse iseloomust ning valitud koostöö strateegiast, mistõttu ei ole võimalik välja tuua lõplikku loetelu aspektidest, mida läbirääkimised ja lõpuks ka leping peaksid puudutama. Samas on võimalik välja tuua olulisemad teemad, mis peaksid lepingus või vähemalt läbirääkimistel saama kokku lepitud. Nendeks on:

• lepingu ese ehk teenuse kirjeldus, mida tellitakse (vt näiteks käsiraamatu lisa 2 p 1);
• lepingu (koostöö) kestvus (näiteks lisa 2 p 2.7);
• teenuse olemuse kriteeriumid (näiteks asukoht, klientide kvalifitseerumise tingimused, standardid jne) (näiteks lisa 2 p 2);
• tulemuste hindamise kriteeriumid (sisend- ja/või väljundindikaatorid) (näiteks lisa 2 p 3);
• teenuse hind ja selle kujunemise alused (näiteks lisa 2 p 4);
• maksete tegemine ja lepingu kestel tekkiva võimaliku rahalise säästu jaotamise tingimused (näiteks lisa 2 p 4.2);
• ergutussüsteemide ja sanktsioonide rakendamise kord (näiteks lisa 2 p 5);
• teenuse lõpptarbijate pretensioonide esitamise ja läbivaatamise kord (näiteks lisa 2 p 3.6);
• informatsiooni ja suhete juhtimise põhimõtted, sh korraliste ja mittekorraliste kokkusaamiste kord, vajadusel andmete säilitamise ja vahetamise kord (näiteks lisa 2 p 2.5, 3.5 ja 7);
• kokkulepete muutmise protseduur (näiteks lisa 2 p 6.2);
• vaidluste lahendamise protseduur, sh erapooletu vahendaja kaasamine, lepingu katkestamise ja kompensatsiooni maksmise tingimused (näiteks lisa 2 p 6 ja 8.3);
• teistes lepingut mõjutavates aspektides, sh asjassepuutuvate normide ning väliste standardite kohaldamises (nt eetikakoodeksid, kutsestandardid, omavalitsuse teenuste üleandmise standardid) (näiteks lisa 2 p 2.4).

Halduslepingu puhul lisanduvad seadustest tulenevad erinõuded (vt eriti halduskoostöö seadust), mille kohta leiab täpsemat teavet lisast 1. Siinjuures tuleb juhtida tähelepanu asjaolule, et erinevalt tsiviilõiguslikust lepingust on halduslepingu jõustumise eelduseks selle avalikustamine.

Vaata käsiraamatu lisadest järgmisi näidislepinguid:

• lisa 1: haldusleping
• lisa 2: käsundusleping
• lisa 3: töövõtuleping

Näidislepingutes on püütud arvestada erinevate situatsioonidega, kuid  nende kasutamisel tuleks lähtuda konkreetsest olukorrast ning vajadusel sisu muuta.

Mis vahe on tsiviilõiguslike lepingute liikidel?

Arvestades vabaühenduste ja KOV-ide koostöö võimalikku olemust, leiavad poolte suhete määratlemisel ja tingimuste kokkuleppimisel ilmselt enim kasutamist teenuste osutamise lepingud (käsundus- ja töövõtulepingud) ning kasutuslepingud (üürileping ja tasuta kasutamise leping). Võlaõigusseadus sätestab, et käsunduslepinguga kohustub üks isik (käsundisaaja) vastavalt lepingule osutama teisele isikule (käsundiandja) teenuseid (täitma käsundi), käsundiandja aga maksma talle selle eest tasu, kui selles on kokku lepitud. Töövõtulepinguga kohustub üks isik (töövõtja) valmistama või muutma asja või saavutama teenuse osutamisega muu kokkulepitud tulemuse (töö), teine isik (tellija) aga maksma selle eest tasu. Ehk teisisõnu, käsundusleping on suunatud protsessile, töövõtuleping aga mõõdetavale tulemusele.

Oluliseks küsimuseks lepingu sisu osas on selle spetsiifilisuse aste ehk küsimus, kui detailselt peaks olema lahti kirjutatud kohustused, õigused, protsessid, sisendid ja väljundid (vt lähemalt allpool). Ühest küljest tuleks silmas pidada, et lepingud on alati oma olemuselt ebatäielikud, st et ka kõige detailsem leping ei suuda reguleerida kõiki tulevasi olukordi ja probleeme. Isegi kui see võtta eesmärgiks, seavad kaasnevad tehingukulud (aeg ja ressursid lepingu väljatöötamisel) sellele teatud hetkel piiri. Teisalt eksisteerib oht, et partnerid võivad hakata üldsõnalise kokkuleppe korral – mis küll võimaldab paindlikumat otsustamist – omakasupüüdlikult käituma. Probleemide esinemisel nõuab usaldusel põhinev partnerlus osapooltelt n-ö pehmete võtete kasutamist (veenmist, vahendamist), mis aga eeldab väga heade liidriomadustega juhtide olemasolu. Seega tuleks iga olukorda hinnata neist kahest aspektist lähtuvalt.

Lepingutingimuste muutmine pärast lepingu sõlmimist on teinekord hädavajalik, kuid tihti seotud probleemidega. See võib olla teatud juhtudel lubatud ainult äärmuslikus olukorras (nt riigihangete korral) ning isegi kui see on lubatav, kulutab lepingu muutmine alati osapoolte aega ja ressursse. Seetõttu võib osutuda vajalikuks ette kokku leppida käitumisjuhised olukordadeks, kui peaksid muutuma lepingu mõistes kriitilised faktorid. Näiteks võib osutuda vajalikuks teenuse osutamise jaoks oluliste sisendhindade indekseerimine (transport, energia, tööjõukulud, ehitus jms). Pooled lepivad kokku, et vastavad sisendhinnad vaadatakse üle teatud perioodi vältel (nt kvartal, aasta) ning vajadusel korrigeeritakse avaliku sektori poolset makset vastavalt aluseks olevale hinnaindeksile (autokütuse keskmine turuhind, keskmine palk vastavas sektoris, ehitushinnaindeks, tarbijahinnaindeks vms). Sellisel juhul võtab avalik sektor teenuse tellijana enda kanda küll lisariski, kuid võimaldab teenuse osutajal suurema kindlustundega investeerida teenuse pakkumise kvaliteeti.

Lepinguline delegeerimine võimaldab teatud olukordades kasutada tulemusindikaatoreid. See tähendab, et lepingus ei keskenduta niivõrd sellele, kes, kuidas ja mida peaks tegema, vaid millised peavad olema saavutatud tulemused. Tulemuste mõõtmise viisid lepitakse kokku ning vastavalt saavutatule toimub ka tasustamine. Riigihangete puhul võimaldab sedamoodi talitada funktsionaalsete spetsifikatsioonide kasutamine. Levinud strateegia tulemuspõhise teenuste delegeerimisel on kombineerida omavahel nii sisendprotsessi, väljund-, kvaliteedi kui ka tulemuskriteeriume. Lepingus määratakse ära konkreetse teenuse või osategevuse lõplik maksumus ning seotakse see konkreetsete eesmärkide saavutamisega.

Näide: puuetega inimeste töölesuunamise teenus, kus teenuse eest vastutajale tasutakse erinevate tulemuskriteeriumite täitmise korral.[2]

Tulemus (eesmärk)	Kriteeriumi tüüp	Määr kogumaksumusest (%)
Vajaduste kaardistamine	Protsess	10
Tööks vajaliku ettevalmistuse läbimine	Protsess	10
Tööle asumine	Väljund	10
Töökohal koolituse läbimine	Protsess	10
Tööl püsimine (nt 6 kuud)	Kvaliteet/mõju	15
Stabiliseerumine (nt 12 kuud)	Kvaliteet/mõju	20
Juhtumi sulgemine (rehabilitatsioon saavutatud)	Mõju	25

Tulemuspõhise delegeerimise korral peavad osapooled olema veendunud, et mõõdetavad tulemused on olulised ning omavad mõju lõppeesmärgi saavutamisele. Ehk teisisõnu, otseselt mõõdetavate tulemuste ja soovitava mõju vahel peab olema põhjuslik seos. Seda aga on raske tagada paljude avalike teenuste puhul nende mittemõõdetavate kvaliteediomaduste tõttu. Samuti võib kohase hindamissüsteemi väljatöötamine, vajaliku informatsiooni korjamine ning hindamine olla ressursikulukas.

Nagu öeldud, kui valitakse klassikaline lepinguline strateegia, siis peaks olulised teemad fikseerima detailselt ka lepingus. Kui aga valitakse suhetel põhinev strateegia, mille eelduseks on partnerite usalduslikud koostöösidemed, siis vaatamata sellele, et lepingud jäävad pigem deklaratiivseiks, tuleks mainitud teemad kindlasti läbi rääkida. Kasutada võib nt koosolekute protokollimist jm võtteid, et hiljem oleks olemas ühine alus koostöö juhtimiseks. Kuivõrd suhetel põhineva strateegia puhul eeldatakse, et kõik tõusetuvad probleemid lahendatakse jooksvalt koostöö käigus, siis minimaalselt tuleb kokku leppida vähemalt koostöö juhtimise põhimõtetes ning ka kaasnevate riskide jaotumises. Viimane tähendab, et osapooled identifitseerivad ja jaotavad lepingu elluviimisega kaasnevad võimalikud riskid proportsionaalselt igaühe suutega neid kanda. Sama kehtib ka partnerluse käigus esile kerkivate probleemide korral.

Näide: avalike teenuste osutamine vabaühenduste ja avaliku sektori koostöös toimub tihti mitte teenuse ostmise, vaid vastastikkuse partnerluse teel. Kohila vald ning MTÜ Seikluspisik korraldavad koolitusi, treeninguid, laagreid ja seiklusringe 4.-6. klassi poistele, kes on sattunud pahuksisse seadusega. Seikluskasvatusega püütakse selles vanuses poisse, kes on tihti jäetud omapäi, hoida (uuesti) halvale teele sattumast. Sihtrühmaks on eelkõige alaealiste komisjoni poolt suunatud poisid, kuid tegevustega võib liituda ka vabatahtlikult. Koostöö algatas vald, kes kaasas MTÜ tegevuste plaanimise algfaasis ning välisrahastuse hankimisel. Aastate jooksul on väliseid vahendeid kaasatud maavalitsuse projektiga ja toetust saadakse ka Kaitseliidust – vald annab tasuta kasutada ruumid ja kirjatarbeid ning on pakkunud MTÜ-le märkimisväärselt moraalset toetust ja innustust. Tegemist on tähtajatu partnerlusega, kus toimivuse aluseks on olnud usaldus, suulised kokkulepped ning vastastikune ressursside panustamine. Ühendus on olnud kogu aeg vallale võrdväärne partner ja saanud kaasa rääkida kõikides tegevustes. Valla soov on teenust veelgi laiendada, millele seavad hetkel piirid tegijate ülekoormatus.

Näide: MTÜ Iseseisev Elu ja Tartu linna vahel sõlmiti 2007. a. kolmeaastane leping kodutute päevakeskuse teenuse osutamiseks. Tegemist on klassikalise teenuste delegeerimisega, kus teenuse osutaja leidmiseks viis linn läbi riigihanke, milles määrati ära teenuse maksumuse piirhind. Kalkulatsiooni aluseks oli keskmine sotsiaalvaldkonna töötaja palk ning osaliselt halduskulud (raamatupidamine, ruumide kommunaalkulud, kodutute transport). Lepingus määratleti ära konkreetne lepingu objekt ehk vaadeldav teenus, sihtrühm, teenuse maksumus ja selle aluseks olev aruandlus, nõutav kvalifikatsioon teenuse osutaja poolt, sanktsioonide võimalused ning ka teenuse sisukirjeldused koos tulemuste mõõtmise indikaatoritega. Lepingus on sätestatud ka klausel, et MTÜ peab taotlema Töötukassast lisarahastust. Teenuse sisukirjeldused pandi osaliselt paika poolte koostöös. Kontroll teenuse osutamise üle toimub igakuiste peamiselt arvandmetel (nt teenust saanud isikute arv, transpordikulu kodututel jms) põhinevatel aruannetel ning sisukam aruanne esitatakse aasta lõpus. Sihtrühma rahuloluküsitlusi pole tehtud. Tegemist on raskesti mõõdetava teenusega, mistõttu teenuse osutaja näeb vajadust liikuda formaalselt kontrollilt enam sisulisema kontrolli poole, mis annaks kõigile osapooltele olulisemat tagasisidet. Linna kui tellija jaoks on oluline ka professionaalse ja eelneva kogemusega teenuseosutaja olemasolu, kes on valmis panustama teenuse arendamisse, arendama ja koolitama oma personali ning lähtuma väga tugevalt sihtgrupist. Juhul kui linna enda asutustel on tulenevalt stabiilsest rahavoost tekkinud probleeme aeglase asjaajamise ja teenuse arendamisega, siis on linn valmis eelistama teenuste lepingulist delegeerimist ka olukorras, kus majavälise teenusepakkuja hind võib olla kõrgem linna enda üksuse kuludest.[3]

Juhtimine ja järelevalve

Avalike teenuste delegeerimise juures kaob visalt arusaam, et olulisim on õiguslike probleemide adekvaatne lahendamine enne lepingu sõlmimist (sh konkursside läbiviimine). Osalt mängib siin rolli riigihangetele osaks langenud kõrgendatud tähelepanu meediaruumis, mille mõju kandub teenuste delegeerimisele kui sellisele. Eeldatakse, et leping peab olema eelkõige õiguslikult vettpidav, misjärel leping juhib edasist juba ise. Mõneti võib see olla tingitud sellest, et adekvaatse lepingu juhtimise ja järelevalvega kaasnevaid tehingukulusid soovitakse vältida. Kvaliteetse avaliku teenuse tagamine eeldab aga, et avalikul võimul tuleb lepingu juhtimise ja järelevalvega igapäevaselt tegeleda ka pärast lepingu sõlmimist. Kaasnevate tehingukuludega tuleb arvestada kui loomuliku osaga partnerluse kaudu teenuste osutamisel.

Partnerluse edukas juhtimine eeldab, et juhtimise ja järelevalve põhimõtted on nii lihtsad kui võimalik, üheselt arusaadavad ning eelnevalt kokku lepitud läbirääkimiste käigus. Samuti on lepinguga seatud eesmärkide täitmiseks iseenesest mõistetavalt vajalik poolte koostöö, heas usus käitumine ning tulemusele orienteeritus. Paraku tuleb arvestada, et a) kunagi ei ole võimalik täielikult välistada omakasupüüdlikku käitumist, mis vastandub teenuste eesmärkidega, b) eesmärke ning nendeni jõudmise vahendeid on alati võimalik erinevalt tõlgendada, kuna osapooled tajuvad ümbritsevat erinevalt ning c) osapoolte erinev toimimisloogika võib raskendada ühise eesmärgini jõudmist.

Vabaühenduse kui teenuste osutaja jaoks on oluline tegutsemisvabadus ning nende missioonist ja eesmärkidest lähtuvate eesmärkide saavutamine. Muuhulgas tähendab see ka soovi võimalikult palju otsustada ise, kellele ja kuidas teenust pakkuda. Avaliku sektori jaoks on aga oluline, et avalik teenus jõuaks kõigi vajajateni, et teenust osutataks võrdsetel alustel kõigile (selleks õigustatud) kasutajatele, et oleks tagatud avaliku raha sihi- ja tulemuspärane kasutamine ning et oleks aru saada, kes mille eest vastutab.

Järelevalve lepingu täitmise üle peab olema piisav, et avalik võim ja seeläbi avalikkus saaks objektiivselt hinnata kokkulepitud eesmärkide saavutamist ning lepingupartnerile tehtavate maksete vastavust eesmärkidele ja seadustele. Rõhk on siin sõnal piisav, kuivõrd praktika tunneb liialt palju näiteid liigsetest bürokraatlikest nõuetest aruandluse ja järelevalve korraldamisel, mis piirab vabaühenduste tegutsemisvabadust, kuid ei suuda kaasa aidata ühiste eesmärkide saavutamisele. Teisalt tähendab piisav järelevalve selliseid kontrollimehhanisme, mis aitavad avalikul sektoril võimalikult kiiresti teada ja aru saada, kui lepingu täitmisel esinevad tõrked.

Peamiste lepingu järelevalve tegemise vahenditena võib välja tuua:

• teenusekasutajate küsitlused ja rahulolu uuringud;
• regulaarsed ja spontaansed inspekteerimised, sh hoonete, vahendite, tegevuste ja personali hindamine;
• kokkulepitud dokumentide läbivaatamine;
• regulaarsete ja eelnevalt kokkulepitud sisu ning tähtaegadega aruannete esitamine (sõltuvalt vajadusest, kas suunatuna sisenditele, protsessile või väljunditele);
• finantsauditid;
• sõltumatud auditid.

Oluline on tasakaalu leidmine avaliku võimu ja vabaühenduste toimeloogika vahel, et mitte tekitada situatsiooni, kus rakendataks liialt piiravaid ja kulukaid, kuid ka liialt pealiskaudseid ning mittemidagiütlevaid järelevalvemehhanisme. Kui tsiviilõigusliku lepingu puhul on osapooled vabad kokku leppima järelevalve sisu osas, siis halduslepingu puhul tuleb lähtuda ka mõningatest kohustuslikest nõuetest tulenevalt halduskoostöö seadusest (vt ka tüüplepingu näidet lisas 2).

Koostööd soodustavad põhimõtted:

• osapooled selgitavad oma töötajatele lepingust tulenevaid kohustusi, eesmärke ja hindamiskriteeriume;
• osapooled tagavad, et nende töötajad oleksid teadlikud avaliku ja kolmanda sektori tegutsemise põhimõtetest ja nende erinevustest;
• osapooled teevad kõik selleks, et arendada enda suutlikkust ja teadmisi vastava avaliku teenuse osutamisel;
• osapooled informeerivad teineteist pidevalt olulistest arengutest teenuse osutamisel ning reageerivad kohe, kui tulevad ilmsiks tõrked;
• osapooled nimetavad kontaktisikud, kes esindavad osapooli kogu partnerluse vältel.

Oluline on silmas pidada, et teenuse delegeerimine ei vabasta teenuse üleandjat (avalikku sektorit) vastutusest teenusega seotud tagajärgede eest. Teatav erisus on siiski selles, kas sõlmitakse haldusleping või tsiviilõiguslik leping. Halduslepingu või haldusakti alusel haldusülesande täitmise käigus kolmandatel isikutele (nt teenuse tarbija) tekitatud kahju korral jääb esmane kahju hüvitamise kohustus üldjuhul siiski üleandjale. Nimelt sätestab riigivastutuse seadus üldreegli (st valdkondliku eriseadusega võib olla kehtestatud teisiti), et füüsilisest või eraõiguslikust juriidilisest isikust avaliku võimu kandja poolt tekitatud kahju eest vastutab riik, kohaliku omavalitsuse üksus või muu avaõiguslik juriidiline isik, kes andis füüsilisele või eraõiguslikule juriidilisele isikule volitused avalike ülesannete täitmiseks. Avalikul võimul on siiski tagasinõudeõigus (nn regress) ülesannet täitnud vabaühenduse või eraettevõtte vastu.

Näide: Kui kohaliku omavalitsuse üksusega sõlmitud halduslepingu alusel tegutsev vabaühendus või eraettevõte võtab lepingus sätestatust kõrgemat teenustasu, siis kohustus valesti võetud tasuga isikutele põhjustatud kahju hüvitada jääb KOV-ile. Viimane võib esitada regressinõude halduslepingu alusel tegutseva vabaühenduse või eraettevõtte vastu.

Kui tegemist on tsiviilõigusliku lepinguga ning ülesande täitja (nt vabaühendus) tekitab ülesande täitmisega kahju kolmandale isikule (nt teenuse kasutaja) , siis on võimalik, et kahju tekitamise eest vastutab kas ülesande täitja või ülesande üle andja (vt täpsemalt võlaõigusseadus § 1054 lg 3). Vastutava isiku määratlemisel on võtmeküsimuseks, kas ülesande üle andjal on kontroll täitja käitumise üle. Säte on dispositiivne, mis tähendab, et pooled võivad lepinguga vastutuses teisiti kokku leppida. Kui tellija vastutab täitja eest, siis on võimalik ka tagasinõue tegeliku kahju tekitaja vastu.

Järelevalve ja lepingulise suhte juhtimise peamiseks eesmärgiks ei saa olla kellegi karistamine, vaid vajaliku tagasiside andmine osapooltele ja ka teenuse kasutajatele ning kodanikele üldiselt. Kogutav informatsioon on ka peamiseks aluseks koostöö jätkamise või lõpetamise üle otsustamisel. Kui leping on lõppemas, tuleks avalikul võimul hakata aegsasti valmistuma kas uue tsükli käivitamiseks, teenuse osutamise põhimõtete muutmiseks või siis üldse teenuse osutamise lõpetamiseks. Konkreetne otsus sõltub juba olukorrast endast.